Introducción
La situación sanitaria que estamos viviendo ha llevado a la quiebra a muchas empresas y pequeños negocios que, ante la caída del consumo o debido a la imposición de importantes restricciones a su actividad, no les ha quedado otra solución que paralizar la misma y, en muchos casos, al cierre definitivo de su negocio.
Así, y aún teniendo en cuenta que la declaración de concursos de acreedores se ha multiplicado por seis desde el año pasado, son muchísimas las personas, físicas y jurídicas, que se han acogido a las sucesivas moratorias aprobadas para no cumplir con la obligación legal de solicitar el concurso de acreedores.
Insolvencia Punible y Concurso de Acreedores calificado como culpable
Desde la modificación del Código Penal de hace más de 5 años, con la introducción de la imprudencia como elemento subjetivo para la comisión del delito de insolvencia punible, la línea que separa el incumplimiento mercantil y el incumplimiento penal en cuanto a la generación o agravación de la causa de insolvencia de una sociedad es muy difusa.
Así, el delito de insolvencia punible, regulado en los artículos 259 y siguientes del Código Penal, establece penas de hasta cuatro años en el tipo ordinario y de hasta seis en el tipo agravado. Sin embargo, y pese a que la insolvencia punible siempre ha estado regulada, la introducción de la posible comisión del delito por imprudencia grave, es decir, sin que exista dolo o mala fe, adentra al juez de lo penal en el ámbito de decisión del juez mercantil en cuanto a la culpabilidad o no del concurso de acreedores.
Ya en la promulgación de la primera Ley Concursal, allá por el año 2003, se introdujo una Fase de Calificación, que se mantiene en la actualidad, en la que los acreedores, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal analizan al detalle la actuación de los administradores y apoderados de la sociedad para determinar si dicha actuación ha generado o agravado la situación de insolvencia que ha llevado a la solicitud del Concurso de Acreedores. Para ello, la ley establece una serie de presunciones que, si se dan, deben llevar al juez que conoce el concurso de acreedores a calificar el concurso como culpable pudiendo condenar, incluso, a los administradores al pago del déficit de la masa activa frente a la masa pasiva.
Resulta evidente entonces, si se analizan las presunciones iuris tantum y las iuris et de iure reguladas en la Ley Concursal, acerca de la calificación como culpable del Concurso de Acreedores, que si la comisión del delito de insolvencia punible puede consumarse por imprudencia o culpa grave, la vinculación directa entre una eventual decisión en la jurisdicción penal va a afectar a la culpabilidad o no en el ámbito mercantil pese a que el Código Penal intenta dejar claro que dicha vinculación no debería existir.
Por ello, la difuminación de la regulación por ambas jurisdicciones, conlleva varios problemas más que obvios:
- El administrador, en muchas ocasiones, va a reducir sus riesgos en lugar de tomar decisiones importantes para la empresa puesto que estará en juego su patrimonio y, en ocasiones, su libertad.
- La pena derivada del delito sería, en el mejor de los casos, una multa, lo que complicaría el pago de los créditos en caso de culpabilidad del concurso.
Conclusión
En vistas a esta situación, y a la que se prevé que acontezca una vez finalicen las moratorias concursales, son muchas las voces que se inclinan por restringir la jurisdicción penal para aquellos casos flagrantes y para aquellos casos en los que la jurisdicción civil-mercantil deviene ineficaz porque la actuación de los administradores ha sido claramente dolosa y fraudulenta. De este modo, se conseguiría dejar clara la separación entre jurisdicciones e intacta a la jurisdicción penal como última ratio, salvaguardado, además, el principio de intervención mínima que se le presupone. Esto, además, adquiere toda lógica puesto que es el juez de lo mercantil, que conoce de todas las fases del concurso, el que tiene la potestad de decidir acerca de la culpabilidad o no del concurso en la fase de calificación para que el procedimiento concursal despliegue todos sus efectos y se satisfagan los créditos en la medida de lo posible.
Autor:
Iker Berges
Abogado mercantilista de Bufete Casadeley
