Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª de lo Social) de 17 de septiembre de 2013, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 2140/2012
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Desde el comienzo de la crisis económica que venimos padeciendo en España desde hace ya demasiados años, vienen planteándose, cada vez con más frecuencia, litigios en relación con la reincorporación a las empresas de trabajadores que se hallaban en situación de excedencia.
Unas veces se trata de trabajadores que cesan en el desempeño del cargo público que había dado lugar a la excedencia, y otras, quienes pretenden el reingreso son trabajadores que habían solicitado la excedencia de forma voluntaria, en la mayoría de las ocasiones con intención de no volver nunca a servir a la misma empleadora por haber decidido dedicarse a otra actividad que consideraban más ventajosa; pero, a causa de la antedicha crisis económica, no es infrecuente que estas personas se hayan visto necesitadas de reingresar en su primitiva empresa por haberles resultado fallido el intento de seguir con la nueva actividad que habían emprendido.
Esta última es la situación a la que hubo de dar respuesta la sentencia cuyo comentario hoy ofrecemos, sentencia que es, al menos, la tercera que recayó sobre la misma materia en el plazo de dos años, lo que da idea de lo frecuentemente que desde esos tiempos se vienen produciendo situaciones similares a la que ahora se contempla. Para la debida clarificación del problema, hemos creído conveniente transcribir a continuación los apartados 1, 2 y 5 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores (ET):
<<Artículo 46. Excedencias.
1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.
2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia.
5. El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa>>.
De la lectura de la normativa que se acaba de transcribir se deduce ya con cierta claridad que el ET regula dos clases de excedencia, a saber: a) la voluntaria y b) la forzosa; pero la redacción legal no deja lo suficientemente clara la diferencia que existe entre uno y otro tipo de excedencia a la hora de pretender el reingreso el trabajador excedente. De ahí que los litigios en la materia se prodiguen de un tiempo a esta parte.
SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA
Don Marco Antonio ha prestado servicios para ANTENA 3 DE TV, S.A. con categoría de operador de cámara de primera, salario mensual con parte proporcional de pagas de 3.772,61 y antigüedad de 16 de mayo de 1991.
Dicho trabajador solicitó la excedencia voluntaria mediante escrito de 13 mayo de 2008 y por un período de tres años con fecha de inicio el 26 de mayo de 2008.
La empresa ANTENA 3 DE TV, S.A. le contesta que le concede la excedencia desde el 26 de mayo de 2008 hasta el 25 de mayo de 2011.
El trabajador remite, el 15 de abril de 2011, a ANTENA 3 DE TV, S.A. burofax solicitando la reincorporación con efectos 25 de mayo de 2011.
Con fecha 16 de mayo de 2011, la empresa remitió al trabajador la siguiente comunicación: "En contestación a su carta lamentamos comunicarle que, como usted sabe, el departamento de planificación y operaciones, al que usted pertenecía, fue externalizado y las funciones correspondientes a su categoría se prestan a través de una contrata externa MEDIARENA SERVICIOS SA. Por lo que, en estos momentos, no existe ninguna vacante de su categoría o similar por lo que nos es imposible atender a su solicitud. Insistimos, máxime cuando el departamento al que usted pertenecía no existe. Ello no obstante, puede usted dirigirse a la empresa MEDIARENA SERVICIOS SA reclamando si así entiende que le asiste el derecho preferente a ocupar un puesto de su categoría en esta empresa”.
Con fecha 18 de marzo de 2010, ANTENA 3 TV, S.A., MEDIARENA SERVICIOS SA, y 29 trabajadores de ANTENA 3 SA, suscribieron un documento por el que, en esencia, ANTENA 3 externalizaba el servicio al que había estado adscrito don Marco Antonio antes de pasar a la situación de excedencia; de dicho servicio se hacía cargo MEDIARENA SERVICIOS SA, y ésta acogía en su plantilla a los aludidos 29 trabajadores (expresamente denominados con sus nombres y apellidos).
Formuló don Marco Antonio demanda por despido contra ambas empresas, y el Juzgado de lo Social dictó sentencia por la que se estima la demanda en parte y se declara improcedente el despido de D. Marco Antonio, condenando a la empresa ANTENA 3 DE TV, S.A. a que opte en el plazo de cinco días, por escrito ante este Juzgado, entre la readmisión del actor o el abono de la indemnización de 96.673,13 euros, con abono de los salarios de tramitación, por la diferencia que pudiera existir entre los declarados probados y los percibidos en su colocación. Si no opta en plazo se entiende procede la readmisión. Se absuelve a MEDIANERA SERVICIOS S.A.
Contra esta sentencia interpuso ANTENA 3 DE TV, S.A. recurso de suplicación, que fue desestimado por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, que confirmó íntegramente la decisión del Juzgado, y la propia recurrente interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la sentencia de suplicación. El recurso fue admitido por el Tribunal Supremo -ya que se aportaba por la recurrente la correspondiente sentencia referencial que era contradictoria con la impugnada-, que procedió a resolver el fondo del debate, unificando la doctrina en la materia.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Antes de exponer la fundamentación de la sentencia que nos ocupa, conviene poner de manifiesto que si bien el Tribunal Supremo había resuelto ya en varias ocasiones el problema relativo a la diferencia de trato que el ET otorga -a la hora de pedir el excedente la reincorporación- a las dos clases de excedencia que contempla, ello no obstante, esta sentencia ha supuesto una importante matización respecto del problema, por cuanto es ésta la primera vez (junto con otra recentísima sentencia atinente a otro trabajador de la propia empresa que se encontraba en igual situación) que el Alto Tribunal se pronuncia en un caso en el que el servicio al que pertenecía el trabajador excedente ya no lo mantiene la empresa, sino que ha sido externalizado. En los supuestos anteriores, en cambio, la empleadora seguía manteniendo el servicio al que el trabajador excedente trataba de reincorporarse.
Expone la Sala en primer término su doctrina general en materia de excedencias (con cita de sentencias anteriores por ella dictadas), diciendo que "el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando, como es aquí el caso, fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores ".
Abunda acto seguido en el tratamiento del problema conforme a la jurisprudencia ya sentada al respecto, y razona:
<<…. interpretando el art. 46.5 ET, a cuyo tenor "el trabajador excedente (se sobreentiende: en excedencia voluntaria común) conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa ", resulta que:
a) "La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido que este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o #expectante#, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso (s. de 18-7-1986). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador (STS 25-10-2000, rcud 3606/1998 ) ".
b) "El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, #el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario#, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica #conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa# (STS 25-10-2000 rcud 3606/1998 ) ".
c) " Esta posición de la STS 25-10-2000, que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994, matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo (ss. de 22-1-1987 y 16-3-1987) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia. De todas maneras, las decisiones adoptadas en las sentencias citadas resolvieron supuestos litigiosos distintos del actual, en los que se había producido bien una negativa empresarial #clara y terminante# a la reincorporación, o bien la amortización de un número elevado de vacantes no ajustada a las normas sobre despido colectivo vigentes a la sazón ".
d) "Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho #expectante# del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa".
e) "... al no venir obligada la empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor en la forma expresada, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo">>.
Finalmente y tras haber expuesto en los razonamientos anteriores su doctrina general en orden a la distinción de trato que el ET otorga a los dos tipos de excedencia (legal y voluntaria), se dedica ya a referirse al supuesto concreto –y específico- que ahora está sometido a su consideración, cual es que en el momento de pretender el excedente voluntario la reincorporación, ya no existía ese puesto de trabajo en la empresa, por haberse externalizado el servicio. La solución del problema la asimila la Sala –como enseguida veremos- al supuesto consistente en que el puesto de trabajo en cuestión, bien estuviera ocupado por otro trabajador, o bien se hubiera amortizado. Razona la Sala al respecto:
<<La aplicación de la anterior doctrina al caso, evidencia que ha sido la sentencia referencial la que ha aplicado la buena doctrina y no la recurrida, cuyos argumentos no comparte esta Sala. Porque el relato de hechos probados contiene los datos fácticos suficientes que acreditan, que "cuando el actor solicitó el reingreso no existía vacante de su categoría" al haber sido externalizadas las funciones desempeñadas en el departamento en que había prestado sus servicios el demandante con anterioridad al inicio de la situación de excedencia voluntaria, incluso con el consentimiento de los trabajadores que habían continuado tras dicha fecha prestando servicios en dicho departamento, por lo que el puesto de trabajo que desempeñaba el actor no ha sido conservado o reservado para él, sino que fue amortizado junto con los restantes puestos del referido departamento; y al no venir obligada la empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor en la forma expresada, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo; y, sin que, como destaca el Ministerio Fiscal, la alegación de la parte recurrida sobre la falta de acreditación de la necesidad objetiva de amortizar puestos de trabajo, por tratarse de una cuestión que no se ha debatido en estos autos ya que no a discutirse (sic) [al no discutirse] si la decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios fue o no ajustada a Derecho, no es posible debatir tal cuestión en esta sede casacional y, menos aún, al haber sido formulada por la parte recurrida>>.
Estima, pues, el recurso, casando la sentencia de suplicación y, resolviendo dicho recurso de suplicación, lo estima asimismo, revocando de esta forma la sentencia del Juzgado para decidir, en su lugar, desestimar la demanda del trabajador, y absolver a las dos empresas interpeladas.
Deja, una vez más, clara el Tribunal Supremo su doctrina en el sentido de que únicamente tienen derecho a la reserva del puesto de trabajo los excedentes forzosos, pues el desempeño de la obligación ciudadana o del cargo público que dio lugar a la excedencia justifica en este caso que en el momento del cese no encuentre el trabajador dificultad alguna para recuperar su puesto de trabajo. Pero tratándose, en cambio, de excedencia voluntaria, el único derecho que el trabajador ostenta es el de reincorporarse si estuviera vacante, bien su mismo puesto o bien otro similar. Doctrina ésta que sigue ahora manteniendo, y declarándola aplicable al caso de que el antiguo puesto de trabajo del excedente ya no existiera en la empresa, por haber ésta externalizado el servicio.
