Introducción
La extraordinaria situación que provoca el COVID-19 sume en la incertidumbre a muchos trabajadores que desconocen derechos básicos de su relación con la empresa. Este artículo pretende dar respuesta a la mayoría de las preguntas recibidas por Bufete Casadeley en este anormal periodo
La excepcionalidad de la situación para las empresas y trabajadores
La declaración de estado de alarma en España a través del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo (en adelante RD 463/2020) ha traído consigo una situación de excepcionalidad sin precedentes que afecta a empresas y trabajadores, decretándose limitaciones tales como la suspensión de la apertura al público de establecimientos o la restricción de la libertad de circulación de las personas. En este contexto, y en aras de regenerar el tejido económico del país, el Ejecutivo ha confeccionado un paquete de medidas especiales de apoyo a las empresas que flexibilizan el ajuste temporal de sus plantillas –agregadas a las ya previstas en la normativa laboral– a través de los Reales Decretos-leyes 8, 9 y 10 del presente año 2020, que han sido publicados en el estrecho periodo de tiempo de dos semanas.
Con el fin de dar respuesta a las eventuales dudas que puedan surgir en la extraordinaria e imprevisible coyuntura actual, han sido recabadas y respondidas por Bufete Casadeley Abogados una serie de preguntas frecuentes realizadas por muchos empresarios y trabajadores.
¿Puede un trabajador ser despedido a causa del COVID-19?
Tras la publicación del RD 463/2020 y antes de los RDL 8, 9 y 10/2020, el COVID-19 podía implicar el despido del trabajador, bien de forma directa –si la autoridad laboral confirmaba que se trataba de una causa de fuerza mayor que imposibilitaba definitivamente el trabajo–, bien de forma indirecta –si suponía una causa objetiva de despido, como una previsión de perdidas o un descenso continuo y considerable del volumen de pedidos–. Sin embargo, la publicación del RDL 8/2020 aporto, mediante sus arts. 22 y 23, nuevas especialidades a los ERTEs y EREs regulados con anterioridad en el Real Decreto 1483/2012 cuando estuviera implicado el COVID-19 y, en el uso de las mismas, se prohíbe, expresamente, por el RDL 9/2020, “entender [estas especialidades] como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido” (art. 2 RDL 9/2020).
De la misma forma, padecer el Coronavirus es asimilable sufrir una incapacidad temporal para trabajar y, por tanto, el mero hecho de contagiarse no faculta al empresario para despedir al trabajador procedentemente. De hecho, en algunos casos el despido por enfermedad ha sido considerado nulo por vulneración del derecho fundamental a la integridad física (STS de 31 de enero de 2011).
Si el trabajador es despedido, debe solicitar en tiempo y forma –15 días hábiles siguientes a la fecha de efectos del despido– ante el Servicio de Empleo Publico Estatal la prestación por desempleo. En su caso, deberá igualmente gestionar con el Servicio de conciliación laboral autonómico correspondiente la impugnación de la carta de despido, mediante de la presentación de una papeleta de conciliación prejudicial obligatoria. Es recomendable, en estos casos, que el trabajador busque auxilio jurídico de un profesional en el ámbito del Derecho laboral (abogado o graduado social).
¿Puede un trabajador ser obligado a tomar vacaciones durante el Estado de Alarma?
Preceptúa el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores que los períodos de disfrute de las vacaciones han de fijarse de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de manera que no pueden imponerse unilateralmente por la empresa. Además, el trabajador tiene derecho a conocer el período de disfrute de sus vacaciones con un preaviso mínimo de dos meses.
En caso de desacuerdo entre las partes al respecto –o, en otros términos, de imposición por el empresario de las vacaciones–, el trabajador podrá presentar demanda ante la jurisdicción social, quien decidirá si la decisión es o no acorde a Derecho. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que, sin perjuicio del eventual reclamo ante los tribunales, el trabajador tiene la obligación de obedecer al empresario, pues no hacerlo puede ser motivo de sanción o incluso de despido.
¿Está el empresario obligado a conceder el teletrabajo a sus trabajadores?
El artículo 5 del RDL 8/2020, establece el carácter preferente del teletrabajo frente a la cesación temporal o reducción de la actividad, disponiendo que la empresa deberá establecer sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado.
De lo anterior puede extraerse que, si bien el empresario no tiene una obligación en términos absolutos de aplicar el teletrabajo (entendido como una modificación de las condiciones normales de trabajo), debe facilitar el mecanismo en la medida de lo posible y, en todo caso, prioritariamente frente a la paralización de la actividad, aunque no existe una obligación expresa establecida por la normativa.
Sin embargo, como resulta lógico, no todos los trabajos pueden desarrollarse a distancia. Aplicado un ejemplo de una clínica veterinaria, el teletrabajo es una opción para los trabajos administrativos y burocráticos e incluso para realizar consultas rutinarias y sencillas, pero no para proceder a exploraciones internas o a una operación quirúrgica.
En todo caso, ha de tenerse en cuenta que el RDL 8/2020 exige al empresario la implantación del teletrabajo “en la medida de lo posible”, de manera que, a falta de una regulación específica para cada disciplina (que, dicho sea de paso, podría no ajustarse a los medios y herramientas disponibles en cada centro de trabajo), la adopción de la medida dependerá de las características de cada trabajo, así como de los avances tecnológicos del ámbito y de los medios organizativos de la empresa. Así, tendrá carácter de obligatorio el teletrabajo –en detrimento del trabajo presencial y de la extinción o suspensión de contratos– cuando sea razonablemente posible desarrollar las tareas del puesto por tal vía.
¿Puede el trabajador negarse a acudir a su puesto de trabajo si no dispone de los EPIs adecuados?
Para las actividades excepcionadas en la aplicación del permiso retributivo hasta el próximo 10 de abril, Dispone el artículo 21.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud. En la práctica, el empresario no podrá tomar represalia alguna contra el trabajador si éste no acude a su puesto de trabajo por existir riesgo de contagio del COVID-19, siempre que éste comunique fehacientemente al empresario su decisión de no acudir al puesto de trabajo y los motivos por los que existe dicho riesgo.
Derecho de adaptación del horario y reducción de jornada
El trabajador que acredite deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado, tiene derecho a la adaptación de su horario de trabajo y a la reducción de jornada, en los términos del art. 6 RDL 8/2020.
¿En qué condiciones puede la empresa realizar un ERE o un ERTE a su plantilla?
Los principales mecanismos legales de que dispone el empresario ante la actual situación de crisis sanitaria son los Expedientes de Regulación de Empleo (EREs, también conocidos comúnmente como despidos colectivos) y los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTEs, también conocidos comúnmente como suspensiones colectivas de contratos). Mientras los primeros implican una extinción definitiva del contrato de trabajo, los segundos suponen, bien la suspensión del contrato de trabajo, bien la reducción de jornada del trabajador, debiendo ser reincorporado éste o repuesta la jornada, una vez finalice la causa que motivó la suspensión o reducción. Sin embargo es importante tener presente que, como ha sido indicado, el uso de las especialidades previstas en los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 “no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido” (art. 2 RDL 9/2020), por ello, prevalecerán, laboralmente, estos días las suspensiones de los contratos de trabajo frente al coronavirus (cualquier otro mecanismo tradicional que impacte sobre el contrato de trabajo lejos de estas especialidades podrá ser comprobada y anulada, en su caso, por la autoridad laboral competente o los Tribunales de Justicia).
Estos expedientes suspensivos especiales pueden activarse por la empresa por causa de fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se entenderá que son provenientes de fuerza mayor aquellas pérdidas de actividad directamente causadas por la epidemia del COVID-19 –tales como situaciones de clausura de locales, restricciones en la movilidad de las personas y/o mercancías, o índices elevados de absentismo por enfermedad o cautelas médicas de aislamiento–. En cambio, se entenderá que son causas económicas, técnicas, organizativas o de producción todas aquellas circunstancias que afecten a la actividad de la empresa y que guarden relación con el COVID-19 –tales como la escasez de recursos para del desarrollo de la actividad profesional, el descenso en la demanda o la acumulación de productos fabricados–.
En ambos casos, los trabajadores tendrán derecho a la prestación contributiva por desempleo, aunque no cumplan con el requisito de cotización mínima. Asimismo, el cobro de dicha prestación se computará a efectos del cobro posterior de la prestación por desempleo. Por su parte, el empresario quedará exonerado de la aportación de las cuotas de la Seguridad Social pero debe de gestionar mediante una solicitud conjunta a la entidad gestora el reconocimiento de la prestación en nombre de todos los trabajadores afectados.
¿Qué tipo de actuaciones empresariales pueden ser un abuso para el trabajador?
Es posible que algunas empresas, incluso obviando las especialidades y acudiendo a los mecanismos tradicionales, utilicen el salvoconducto del Coronavirus para intentar enmascarar verdaderos motivos de despido que no encuentran acomodo en la normativa. Sin embargo, la tutela judicial comprobará si el motivo alegado se ajusta a la realidad o, por el contrario, ese despido debe ser declarado improcedente o incluso nulo, por suponer una vulneración de derechos fundamentales (permitiendo al trabajador, en este caso, recuperar su puesto de trabajo).
En caso de despido, recomendamos al trabajador no reconocer los hechos que se le imputan en la carta –y, especialmente, no hacerlo de forma escrita–. Es igualmente recomendable no firmar la carta de despido, a pesar de que existe jurisprudencia que señala que ello no impide examinar ulteriormente la veracidad de la misma.
Alvaro San Martin, abogado laboralista de Bufete Casadeley
