Es evidente que Montesquieu está muerto. Según recoge la historia falleció en Francia en 1.755, y su gran aportación fue la obra en la que se inspiran las democracias modernas “El Espíritu de las Leyes”, que dibuja a la perfección la Separación de Poderes en el Estado: El Poder Legislativo, El Poder Ejecutivo y El Poder Judicial.
Y digo que es evidente que está muerto, no solo por el paso del tiempo, sino porque su gran legado también ha fenecido o esta a punto de fenecer, y prueba evidente es la tómbola de regalos en forma de derechos que estamos asistiendo en nuestro país en los últimos tiempos.
Su supone que el poder legislativo representa a todos los españoles que por la via del voto elegimos al partido mayoritario que va a llevar a cabo la labor de legislar y de establecer las normas de convivencia en la ciudadanía y al mismo tiempo propone al candidato a Presidencia de Gobierno que va a formar el Poder Ejecutivo. Se supone que el poder legislativo y el poder ejecutivo, aunque deberían de estar separados en su esencia, lo cierto es que están totalmente vinculados, pero obviamente forma parte del juego democrático para ello hay otras fuerzas políticas.
Y el Poder Judicial, como poder de control, se supone que es independiente de cualquier partido político y que los jueces, que son los miembros de dicho poder, son independientes del Ejecutivo y del Legislativo.
Sobre la teoría se asienta la practica y en efecto es así, la gran mayoría de los Jueces son independientes y solo se deben a la Ley, que la interpretarán mejor o peor, pero solo a la Ley. Y es por ello que un Estado funciona, cuando los Jueces son independientes, neutrales y profesionales y solo obedecen el espíritu de la Ley, sin que tengan o mantengan vinculación política alguna. Así debería de ser.
Y los Poderes Ejecutivo y Legislativo, deberían de acatar las reglas del Juego democrático y respetar las decisiones judiciales y desarrollar su ámbito dentro del perímetro que marca la Ley.
Pero no siempre es así, como los Jueces en su gran mayoría se deben a la Ley, cuando sus decisiones no son del agrado del resto de los Poderes, la Ley se cambia, y con la Ley soplando a favor, se navega más fácil, sin importar como afecta a la ciudadanía ese cambio, si lo entienden, y sobre todo sin importar al legislativo-ejecutivo o al ejecutivo-legislativo, los efectos sociales del cambio. Solo importa el voto.
Prueba de ello es esta Ley que paso a comentar, la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.
El artículo 14 de la Constitución de 1978 proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación, citando como motivos especialmente rechazables el nacimiento, la raza, el sexo, la religión u opinión, y prohibiendo la discriminación por cualquier otra circunstancia personal o social. Además, el apartado segundo del artículo 9 establece la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones y remover los obstáculos para que la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sea real y efectiva. Así, la no discriminación se constituye como un complemento del derecho a la igualdad y como garantía del disfrute de todos los derechos fundamentales y libertades públicas. Su vinculación inmediata con la dignidad de la persona, uno de los fundamentos, según el artículo 10 de la Constitución, del orden político y de la paz social, expresa además el carácter necesario de la igualdad como elemento esencial para la construcción de una sociedad cada día más justa.
Asimismo, la no discriminación se articula como un principio básico de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948.
La Ley 15/22 no es una Ley más de derechos sociales sino, sobre todo, de derecho antidiscriminatorio específico, que viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen y a las que están por venir, ya que los desafíos de la igualdad cambian con la sociedad y, en consecuencia, también deberán hacerlo en el futuro las respuestas debidas.
En el ámbito subjetivo de la Ley se establece que nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
Como se ve, a los clásicos conceptos protegidos constitucionalmente por el art. 14 de nuestra constitución: Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, en esta Ley se definen y concreta aun más la protección, introduciendo la discapacidad, la orientación sexual, la expresión del genero la enfermedad o condición de salud, etc…
Y es aquí donde viene el “taconazo” del ejecutivo-legislativo/legislativo-ejecutivo, porque, y por lo que se refiere al despido de un trabajador por cuenta ajena en situación de Incapacidad Temporal (hablamos de Incapacidad Temporal, como aquella situación de baja medica derivada de una enfermedad con posible curación, no la que diera lugar a una situación de discapacidad o incapacidad), la Sala IV del TS (Sala de lo Laboral), mantenía la doctrina consolidada de que los despidos ocurridos en situación de incapacidad temporal (con probabilidades de curación) no serían nulos, salvo que en ellos se advirtiera un despido por represalia; es decir, que la doctrina del TS permitía el despido en situación de baja medica.
Sin embargo, a partir de esta Ley, a mi Juicio eso ya no es posible, porque convierte dicho despido en discriminatorio y en consecuencia en nulo.
Así que, nuestra recomendación es que no se lleve a cabo ningún despido a las personas trabajadoras, cuando éstas estén de baja medica, aunque sea una baja de corta duración, porque será declarado nulo, así ya se ha observado en dos Sentencias de distintos Juzgados de lo Social, uno de la Comunidad Valenciana y otro de la Comunidad Autónoma del País Vasco.
Obviamente de nada ha servido la interpretación y la reflexión que llevó a la Sala IV del Tribunal Supremo en su día a justificar la no nulidad de los despidos efectuados en situación de Incapacidad, porque el BOE cambia cualquier criterio por justificado que este sea.
Javier San Martin Rodríguez
Socio Director Bufete Casadeley
Doctor en Derecho
