Publicamos la entrevista realizada por Ilier Navarro a nuestro socio de laboral Alvaro San Martin en The Objetive
En una valoración general. ¿Hay un exceso de normativa relacionada con los salarios y con la igualdad salarial? ¿Es excesiva o necesaria?
Desde la publicación de los Reales Decretos 901/2020 y 902/2020 relacionados con el desarrollo de los planes de igualdad, España ha pasado de la casi nada al todo en la regulación de la igualdad retributiva en solo tres años. Esto significa que, ahora mismo, las empresas de más de cincuenta trabajadores están desbordadas cuando tienen que cumplir las obligaciones en materia de igualdad (y las que no lo están es porque no se han puesto todavía, porque cuentan con ayuda externa o porque no han recibido una denuncia o una visita de la inspección de trabajo).
Creo que la normativa era necesaria, pero se tenia que haber aplicado más gradualmente y las administraciones tienen que ser mas comprensibles con la empresa en cuanto a formación de estas nuevas políticas, mejores herramientas para su aplicación y favorecer los registros y la aplicación de la normativa. Ponerse en serio a aplicar la normativa de igualdad hoy en día es complicado y cuesta tiempo y dinero, por ello creo que si se sigue regulando a este ritmo será contraproducente.
¿Cómo se “compatibiliza” lo que recoge esta nueva normativa con la Ley de igualdad salarial que ya está en vigor en España y que obliga a las empresas a llevar un registro salarial? ¿Qué nuevas obligaciones y cambios supondrá esta directiva?
Prácticamente la mayoría de lo que recoge esta directiva ya esta incluido en los RD 901 y 902/2020, en la LO de Igualdad y en el Estatuto de los trabajadores, sin embargo incorpora matices importantes y, algunos, muy cuestionables. La directiva exige “poner a disposición del personal una descripción de los criterios neutros con respecto al género utilizados para determinar la retribución y su promoción profesional” (reconoce que para las microempresas y pequeñas empresas será complicado), habla sobre el “derecho de los trabajadores a solicitar a su empleador información sobre su nivel retributivo individual y sobre los niveles retributivos medios, desglosados por sexos, de las categorías de trabajadores que realizan un mismo trabajo o un trabajo de igual valor”, y favorece la “divulgación de información retributiva” prohibiendo “cláusulas de confidencialidad” retributivas, entre otras medidas.
El artículo 28 del Estatuto de los trabajadores ya obliga a las empresas a llevar un registro con los valores medios de los salarios pero no a especificar una descripción de los criterios para determinar la retribución o los derechos que tienen los trabajadores para saber sobre su nivel retributivo individual. Mucho menos también en cuanto a la revisión de las cláusulas de confidencialidad retributiva, las indemnizaciones a las víctimas de la discriminación retributiva, o la inversión de la carga de la prueba en las denuncias sobre igualdad de retribución.
Hasta ahora los trabajadores tenían un derecho implícito en la norma a conocer no las retribuciones individuales de un puesto de trabajo en concreto, sino a grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales a través de sus representantes. La directiva recoge este derecho del trabajador de forma explicita, y no a través de sus representantes, sino que pueden consultarlo ellos mismos, ya que el empresario esta obligado a “facilitar a los trabajadores la información necesaria para que puedan determinar si su retribución es discriminatoria o no en comparación con la de otros trabajadores de la misma organización que realicen un mismo trabajo o un trabajo de igual valor”.
Este escenario plantea enormes dudas éticas y jurídicas porque a costa de favorecer el derecho a la igualdad se pueden poner en peligro otros derechos fundamentales como la intimidad o la libertad de empresa. Hasta ahora, en la normativa española existe un equilibrio de estos tres derechos pero favorecer el derecho a la divulgación retributiva puede romper ese equilibrio y puede provocar un conflicto legal innecesario. Creo que en el año 2023 el legislador ha creado suficientes herramientas para proteger este derecho en la empresa y no hace falta ir más allá en su regulación porque sería contraproducente.
¿Cuándo se prevé que entre en vigor? El proceso de transposición en España, ¿puede hacer variar mucho el espíritu de la directiva? ¿Qué ha ocurrido en casos anteriores?
El Consejo aprobó por votación el pasado 24 de abril la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento. Una vez que los presidentes del Parlamento Europeo y del Consejo hayan firmado el acto legislativo, este se publicará en el Diario Oficial de la Unión Europea. A partir de ese momento, los países de la UE dispondrán de hasta tres años para “transponer” la directiva adaptando su legislación nacional a las nuevas normas (la comisión señalo que esta desviación del período estándar de transposición de dos años no debe servir de precedente, ya que su único objetivo es garantizar que, llegado el momento de la transposición, los empleadores dispongan de estructuras retributivas no discriminatorias para garantizar la plena aplicación de las nuevas normas).
El obligado proceso de transposición de la directiva no cambiará demasiado el espíritu de la misma porque el tejido normativo ya contiene los valores básicos que defiende. Ampliará algunos aspectos, pero tendremos que ver los conflictos legales y éticos que generará con otros derechos fundamentales como se ha mencionado.
La transposición de las directivas en los Estados miembros no cambia el espíritu de las mismas, todo lo contrario, en muchos casos esta transposición ha enriquecido su espíritu, como ocurrió con la Ley de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal del año 2021 (transposición de la Directiva del Consejo 2016/1164).
La Directiva impone cambios interesantes en los procesos de selección ¿En qué aspectos concretos afectará a los procesos de selección de personal?
El artículo 5 de la directiva señala que los solicitantes de empleo tendrán derecho a recibir información del potencial empleador sobre nivel retributivo inicial o la banda retributiva inicial y los criterios objetivos y neutros con respecto al género que corresponde al puesto al que aspira. Una obligación que hasta ahora no había sido recogida explícitamente en la norma y que no era imperativa para el empleador (aunque se podía deducir de los convenios colectivos a aplicar al aspirante). Los nuevos procesos precisarán tener, no solamente el nivel retributivo inicial, sino también los criterios objetivos utilizados desde el punto de vista de género, para valorar retributivamente el puesto al que aspira.
También prohíbe explícitamente que el empleador pregunte al aspirante su historial retributivo en relaciones laborales anteriores, algo que implícitamente estaba recogido en la Ley Orgánica de Protección de Datos.
¿Se podrá facilitar información salarial, por ejemplo, de los compañeros de una misma área funcional en la empresa? ¿Cuáles son los límites de esa transparencia salarial que busca la directiva?
A pesar de que a primera vista la redacción de la directiva no pueda plantear problemas, efectivamente permite a los trabajadores acceder a la información necesaria desde el punto de vista retributivo para que se puedan comparar con la de “otros trabajadores de la misma organización que realicen un mismo trabajo o un trabajo de igual valor, y para que puedan hacer valer su derecho a la igualdad de retribución si es preciso”.
Es decir de la lectura de la directiva se entiende que cualquier trabajador puede conocer el salario real de otro compañero de la misma organización que realice el mismo trabajo que el suyo. Este derecho supone un choque frontal con el derecho a la intimidad regulado en el articulo 18 de la Constitución Española y en la Ley Orgánica de Protección de Datos, que abriría un amplio debate desde el punto de vista jurídico que podría llegar a declarar inconstitucional la normativa de su transposición.
¿Qué otros aspectos destacarías de esta directiva? ¿Hay algún asunto de interés tanto para empresas como para trabajadores que no se haya mencionado?
Además de los problemas mencionados relacionados con el derecho a la “divulgación retributiva” y el derecho a la información de los trabajadores, merece la pena destacar la exigencia a los Estados miembros de que velen porque los perjudicados por el incumplimiento de estos derechos tengan derecho a la obtención de una adecuada indemnización integral disuasoria y proporcional. Además la norma obliga a los estados a establecer sanciones específicas aplicables a las infracciones reiteradas de los derechos y las obligaciones relativos al principio de igualdad de retribución. Esto podrá implicar la producción normativa de instrumentos procesales para tasar adecuadamente estas indemnizaciones y, además, incorporar estas infracciones (y sus respectivas sanciones) en la normativa (algo que ya incorpora la LISOS).
Tambien merece la pena destacar que la norma recoge de forma expresa la inversión de la carga de la prueba cuando se ha vulnerado el principio de igualdad retributiva, algo que puede que sea incorporado en el Estatuto de los Trabajadores, pero que venia recogiendo tradicionalmente la jurisprudencia.
