En este articulo abordaremos algunas de las cuestiones fundamentales sobre la obligación del empresario de instar el alta de los trabajadores en la Seguridad Social, analizando su regulación, definiendo su contenido, determinando cuáles son las responsabilidades en que el empresario incumplidor puede incurrir y, finalmente, tratando de aclarar aquellos supuestos que más frecuentemente generan dudas a este respecto.
Actos de encuadramiento
En el nivel contributivo de la Seguridad Social, la relación jurídica de aseguramiento se constituye a través de los denominados actos de encuadramiento. Estos actos comprenden la inscripción de la empresa, la afiliación y el alta del trabajador. Es el empresario quien ha de formalizar, al inicio de la relación laboral, dicha relación jurídica de aseguramiento, procediendo a dar de alta a los trabajadores que contrate y, en caso de que estos no estuvieran afiliados, solicitando su afiliación. El órgano ante el cual se han de instar los actos de encuadramiento es la Tesorería General de la Seguridad Social.
Los actos de encuadramiento se regulan en el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero.
La definición de los actos de afiliación y alta la encontramos en los artículos 6 y 7 del Reglamento, respectivamente. Así, la afiliación queda configurada como el acto administrativo mediante el cual “la Tesorería General de la Seguridad Social reconoce la condición de incluida en el sistema de la Seguridad Social, con los efectos establecidos en la Ley, a la persona física que por vez primera realiza una actividad determinante de su inclusión en el ámbito de aplicación del mismo.” Y el alta como “el acto administrativo mediante el cual, la Tesorería General de la Seguridad Social reconoce a la persona, que inicia una actividad o se encuentra en una situación conexa con la misma, su condición de comprendida en el campo de aplicación del Régimen de la Seguridad Social que proceda en función de la naturaleza de dicha actividad o situación, con los derechos y obligaciones correspondientes”.
Obligaciones para el empresario
Es obligatorio para el empresario instar ambos actos de encuadramiento, pudiendo derivarse de la inobservancia de esta obligación consecuencias ampliamente gravosas. Si el trabajador debía haber sido dado de alta y no lo fue, se entenderá que éste se encuentra en situación de alta de pleno derecho. Será en este caso el empresario el responsable del pago de las prestaciones que correspondiesen a los trabajadores que no hubiesen sido debidamente dados de alta, en virtud del artículo 167 de la Ley General de la Seguridad Social.
Igualmente, se mantiene la obligación de cotizar por estos trabajadores hasta que sean dados de baja y cese la prestación de los servicios siguiendo lo dispuesto en el artículo 144.3 de la misma ley. Además de este desplazamiento en la responsabilidad del pago de las prestaciones, al empresario incumplidor se le podrá imponer una sanción administrativa derivada de la infracción contenida en el artículo 22.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Dicha infracción constituye una infracción grave en materia de Seguridad Social y, en consecuencia, podrá ser sancionado con una multa que va desde los 3.126 a los 10.000 euros. Es fundamental por tanto realizar correctamente estos actos de encuadramiento, siempre con carácter previo a que el empleado comience a trabajar para la empresa, y dentro de los 60 días naturales anteriores a dicha fecha.
Supuestos problemáticos
Es clara, como hemos visto, la obligación empresarial de instar los actos de afiliación y alta de los trabajadores con anterioridad a la prestación de servicios. No obstante, dos supuestos que generan dudas a este respecto son: (1) el de los estudiantes que realizan prácticas formativas en empresas y (2) el del personal contratado mediante contratos de alta dirección.
- Estudiantes en prácticasEn este primer caso, la confusión se ha generado por la publicación del Real Decreto-ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo. La Disposición Adicional Quinta del meritado decreto dispone que “La realización de prácticas formativas en empresas, instituciones o entidades incluidas en programas de formación, la realización de prácticas no laborales en empresas y la realización de prácticas académicas externas al amparo de la respectiva regulación legal y reglamentaria, determinará la inclusión en el sistema de la Seguridad Social de las personas que realicen las prácticas indicadas, aunque no tengan carácter remunerado”.En principio, la anterior redacción parece dejar claro que claro que todos los estudiantes que realizan prácticas formativas han de ser dados de alta en la Seguridad Social. Sin embargo, el apartado quinto de la disposición establece que “Lo previsto en esta disposición resultará de aplicación a las personas cuya participación en programas de formación o realización de prácticas no laborales y académicas, de carácter no remunerado, comience a partir del día primero del mes siguiente al de la entrada en vigor de la norma reglamentaria de desarrollo a que se refiere el apartado siguiente.”Es decir, hasta que no entre en vigor dicha norma reglamentaria, lo que aún no ha sucedido, las obligaciones con los becarios quedan como estaban con anterioridad a la entrada en vigor de esta norma, lo que quiere decir que habrá que dar de alta a los estudiantes en prácticas solo si estas son remuneradas. No obstante, habrá que prestar especial atención a las novedades que puedan surgir en desarrollo de esta normativa.
- Altos directivos
En referencia a los altos directivos, rige el principio general de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad y, por lo tanto, la existencia de la obligación de darles de alta. No obstante, hay que tener en cuenta dos excepciones.La primera es la que se refiere a los supuestos en que el alto directivo laboral tiene el control efectivo de la sociedad, en los términos establecidos en el artículo 305.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social. En estos casos será obligatorio el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.La segunda excepción es la que opera cuando existe de concurrencia entre la posición de alta dirección y la pertenencia a la administración social, debiendo analizarse en estos casos, de forma individualizada, cual es el régimen que corresponde al trabajador.
