¿Es posible la conversión de ERTE a ERE? ¿Pueden hacer despidos individuales o colectivos durante el ERTE?
Las especialidades y beneficios introducidos de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 para los ERTE por fuerza mayor y ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (“ETOP”) tienen estos dos principales obstáculos:
- La Disposición Adicional Sexta del RDL 8/2020 (salvaguarda del empleo durante 6 meses desde la finalización del ERTE), que se aplica a los ERTE por fuerza mayor).
- El artículo 2 del RDL 9/2020 que establece que “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 (…) no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”, el cual, según la disposición final tercera del mismo texto, mantendrá su vigencia hasta el 30 de junio de 2020.
Esos obstáculos son superables, pero existe una intranquilidad entre los asesores y empresas porque no se sabe con certeza las consecuencias reales de esa superación al ser muy reciente la normativa y no existir solida doctrina judicial o académica. Es decir, se conoce que superando el primer obstáculo (si el empresario, por ejemplo, decide no mantener el empleo durante 6 meses desde la finalización del ERTE), el empresario deberá reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, entendiéndose, de todos los trabajadores (algunos empresarios, debido al precipicio al que se asoma su empresa, incluso cuentan con ese gasto adicional para aplicar a los despidos). También se entiende que los despidos por causas relacionadas con el COVID-19 a las referidas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, a pesar de sean totalmente reales y acreditables, son improcedentes, aunque, ¿podrían resultar también nulos y con ello la readmisión de los trabajadores despedidos, o simplemente improcedentes?
Con todo, y a pesar de esta visible incertidumbre, nada impide al empresario despedir, pero siempre con las cautelas oportunas.
Estas cautelas son precisas porque, aunque se pueda, no siempre es legal solapar ERTEs y EREs. En este sentido, la empresa no puede fundamentar un ERE en las mismas causas esgrimidas para un ERTE, y por ello, no puede desafectar a trabajadores incluidos en un ERTE antes de la fecha prevista para su conclusión y extinguir sus contratos por los mismos motivos que fundaron la suspensión o la reducción de jornada, dado que la situación adversa ya existía cuando se adoptaron aquellas (STSJ Cataluña 18-10-17). Sin embargo, sí es posible que, durante una situación de suspensión de la relación contractual por causas económicas y productivas, se tome una decisión extintiva, por razones objetivas, con respecto al trabajador cuya relación contractual se halla suspendida, amparándose en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en los dos siguientes supuestos:
- Que concurra una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión;
- Que, tratándose de la misma causa, se haya producido un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión (SSTS 28-4-17 y 17-7-14).
Por ello, debe acreditarse la existencia de un cambio de circunstancias que justifiquen la decisión del despido durante la vigencia de las medidas de flexibilidad interna. La prueba sobre este extremo incumbe a la empresa (SAN 22-10-14).
¿Cuál es el proceso del ERE?
Lo primero es saber si estamos ante un ERE o estamos ante despidos objetivos individuales y eso depende del número de trabajadores afectados.
El despido colectivo, al igual que los despidos objetivos individuales objetivos, se sustenta en la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, relacionadas, por tanto, con la existencia de problemas en el funcionamiento de la empresa. La utilización de una u otra figura depende de dos variables: 1) el tamaño de la plantilla (las de menos de 6, deben seguir necesariamente la vía del despido objetivo --entre 6 y 9 trabajadores solo cabe despido colectivo para casos de cierre de la empresa y afectación total de la plantilla--), y, 2) el número de trabajadores afectados en relación con los trabajadores de la empresa o del centro de trabajo a partir de los umbrales establecidos (que en un período de 90 días, afecten a: más de 9 , si la empresa ocupa entre 10 y 99 trabajadores; un porcentaje no inferior al 10% de la plantilla de la empresa, si esta emplea entre 100 y 300 trabajadores; más de 29 , si el censo laboral de la empresa excede de 300 trabajadores).
Las diferencias entre ambos se ponen de manifiesto, principalmente, en los tramites adicionales de consulta con los representantes de los trabajadores y notificaciones exigidas en los despidos colectivos. En el despido colectivo, hay observar unos trámites previos -no exigibles en el despido objetivo, que solo comporta determinadas formalidades en su notificación- como la obligación de acompañar a la comunicación de inicio del procedimiento una memoria explicativa de las causas y de la documentación contable, fiscal y los informes técnicos, a fin de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas. También ciertas previsiones específicas, como la elaboración por parte de la empresa de un plan de recolocación externa de ser más de 50 los trabajadores afectados; la financiación de las cuotas del convenio especial con la Seguridad Social, a los trabajadores mayores de 55 años, entre otras.
Conociendo que la figura a aplicar es la del despido colectivo, es preciso ahora conocer los pasos a seguir. La dirección de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo, para que estos constituyan una comisión representativa para negociar (comisión negociadora) en 7 días a contar desde la recepción de la referida comunicación (salvo que alguno de los centros de trabajo afectado por el procedimiento carezca de representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo es de 15 días). Una vez constituida la comisión representativa de los trabajadores o transcurrido el plazo máximo para ello, el procedimiento de despido colectivo se inicia mediante la comunicación por el empresario de la apertura del período de consultas a los representantes del personal que se debe hacer por escrito, e ir acompañada de la memoria explicativa que motive el despido colectivo, así como de un plan de recolocación externa en empresas que ponga en marcha un despido colectivo de más de 50 trabajadores (además de documentación adicional dependiendo la causa del despido como informes técnicos o documentación fiscal). Copia de todo ello se hará llegar simultáneamente a la autoridad laboral que dará traslado a la inspección (junto con la documentación) y deberá emitir un informe preceptivo.
Tras esto comienza el período de consultas con los representantes de los trabajadores que debe girar en torno a la medida propuesta, tratándose de un verdadero proceso de negociación. La duración del periodo de consultas está sujeta a un plazo máximo que varía en función del tamaño de la plantilla, no pudiendo exceder de 30 días naturales si la empresa cuenta con 50 o más trabajadores, y de 15 días, también naturales, si emplea menos de 50. Las partes pueden acordar el intervalo de reuniones y el numero de ellas y en defecto de pacto se aplican una serie de reglas (La primera reunión se debe celebrar en un plazo no inferior a 3 días contado desde la fecha de la entrega de la comunicación y debe haber o 3 o 2 reuniones separadas por intervalos de días dependiendo la magnitud de la empresa).
Una vez finalizado el período de consultas, en todo caso, el empresario debe notificar a los representantes legales de los trabajadores su decisión final sobre el despido colectivo, como máximo, en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas. En todo caso, deben haber transcurrido como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos de los despidos. Se considera que el incumplimiento de ese plazo, aunque sea por 2 días, determina la improcedencia del despido (STSJ Madrid 29-11-13).
¿Cabe aplicar la fuerza mayor en el ERE? ¿Cómo interfiere la prohibición de despidos hasta el 30 junio?
Sí, la ley permite activar EREs por fuerza mayor (ET art.49.1 h y 51.7; RD 1483/2012 art.31, 32 y 33) que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo siempre que su existencia haya sido debidamente constatada por la autoridad laboral. Por tanto, son necesarios tres elementos para que opere esta modalidad extintiva:
- Existencia de un supuesto de fuerza mayor (acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que a la vez sea imprevisible o que pudiendo preverse resulte inevitable, en STS 8-7-08)
- Imposibilidad definitiva de la prestación de trabajo (efecto de la fuerza mayor sobre el contrato de trabajo).
- Autorización por parte de la Administración laboral, trámite ineludible (STSJ Cataluña 11-3-16).
Ahora bien, teniendo en cuenta la prohibición establecida en el artículo 2 del RDL 9/2020 que establece que “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 (…) no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”, es decir relacionadas con el COVID-19, A pesar de que exista esa causa y sea real, el despido no procede. Por lo tanto articular un despido de fuerza mayor vinculado con el coronavirus ahora mismo no garantiza la procedencia del despido (e, incluso, se desconoce si los tribunales pueden llegar a considerarlo como nulo) pero por otro tipo de fuerza mayor si es posible.
¿Impugnación del ERE?
Respecto a la impugnación del despido colectivo (regulada en ET art.51.6; LRJS art.124 y 191.3.a; Ley 1/2014 disp.trans.3ª y RD 1483/2012 art.15), la ley contempla hasta cuatro tipos de acciones contra los EREs y los acuerdos alcanzados en el período de consultas, configurándolas con carácter no excluyente, lo que significa que se pueden formular de manera simultánea y obliga a establecer reglas de coordinación entre ellas:
- Acción colectiva social: tiene por objeto la impugnación de la decisión de despido colectivo, pudiendo declarar el tribunal el ERE ajustado a derecho, no ajustado, o nulo
- Acción colectiva empresarial: si los representantes de los trabajadores no impugnan el despido colectivo, y la autoridad laboral tampoco promueve procedimiento de oficio, el empresario está legitimado subsidiariamente para solicitar que se declare ajustada a derecho la decisión extintiva colectiva
- Acción de oficio: la autoridad laboral puede solicitar la anulación del acuerdo suscrito por la empresa y los representantes de los trabajadores en el período de consultas por haberse logrado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho y en particular, a instancia del SEPE, por tener previsiblemente por objeto la obtención indebida de las prestaciones de desempleo por parte de los trabajadores afectados, sin que concurra causa justificativa del despido.
- Acciones individuales: únicamente las pueden promover los trabajadores afectados por el despido colectivo, con la finalidad de que se declare la nulidad o la improcedencia de los ceses acordados por el empresario en aplicación de la decisión extintiva colectiva. De haberse ejercitado la acción colectiva, en las demandas individuales sólo pueden suscitarse aquellas cuestiones individuales que no se hayan planteado en la vía colectiva, porque la existencia de acuerdo (STS 2-7-18) impide que pueda cuestionarse la concurrencia y justificación de las causas del despido colectivo que ya han sido asumidas por los representantes legales de los trabajadores (STSJ Madrid 1-2-19).
¿Qué ocurre si se necesita llevar a cabo despidos con cláusula de mantenimiento del empleo?
Conforme ha sido señalado, si el empresario decide no mantener el empleo durante 6 meses desde la finalización del ERTE, deberá reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, entendiéndose, de todos los trabajadores (algunos empresarios, debido al precipicio al que se asoma su empresa, incluso cuentan con ese gasto adicional para aplicar a los despidos).
