Resumen
El bloque de las contratas y las subcontratas, representa junto a la temporalidad, el refuerzo del contrato formativo, la consolidación de los ERTE, los cambios sobre la ultraactividad y la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa, uno de los pilares fundamentales de la reforma publicada en el año 2021. El presente estudio pretende exponer si la línea reformista operada a través de este texto normativo ha conseguido mitigar la precariedad que siempre han arrastrado los trabajadores vinculados a las contratas de actividad o, por el contrario, alivia menos de lo esperado los efectos negativos de este fenómeno, manteniendo dudas interpretativas en la aplicación de los artículos que afecta.
1. INTRODUCCIÓN
El día 30 de diciembre de 2021 el Boletín oficial del Estado publicó el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (en adelante RDL 32/2021). A través de esta norma con rango de ley el legislador pretende afrontar “los graves problemas de nuestro mercado de trabajo: el desempleo y la temporalidad”. Para ello, persigue “corregir de forma decidida esta temporalidad excesiva, evitando esa rutina tan perniciosa que provoca que en cada crisis se destruya sistemáticamente el empleo” (Preámbulo RD 32/2021).
Teniendo en cuenta Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada –centrada en evitar los abusos por sucesivos contratos temporales—, refuerza la contratación indefinida y elimina la posibilidad de celebrar contratos para obra o servicio determinado, con aval de la extendida critica a esta modalidad contractual desde la jurisprudencia nacional[1] y europea[2].
La norma pretende proteger a las personas trabajadoras de la contrata o subcontrata evitando que las malas condiciones laborales sean la base de la competencia empresarial y toma como precedente legal la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, o de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, recientemente modificada para incorporar las previsiones de la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. Desde esta premisa, señala que “la externalización debe justificarse en razones empresariales ajenas a la reducción de las condiciones laborales de las personas trabajadoras de las empresas contratistas” pues “existe una razón de fondo vinculada con el principio de no discriminación tal y como ocurre en el caso de puestos, profesiones o sectores con alta ocupación femenina (v. gr. colectivo de camareras de piso), y donde resulta difícilmente defendible que dos personas que realizan trabajos de igual valor tengan condiciones laborales diferentes, o incluso carezcan de marco sectorial de referencia, por razón exclusivamente del objeto social o forma jurídica de la empresa contratista o subcontratista a la que se vinculan” (Preámbulo RD 32/2021).
En este contexto es preciso entender la descentralización productiva como un ejercicio licito más dentro del derecho a la libertad de empresa dentro de la economía de mercado reconocido en el art. 38 de la Constitución Española. A este respecto, es preciso recordar que la “denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores”[3] y que “la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad (siempre que sea suficientemente diferenciada), sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, pero en la válida externalización de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección[4].
Con esos mimbres, la norma busca, desde el principio de no discriminación e igualdad de trato y dentro del marco de la negociación colectiva, garantizar la aplicación de un convenio sectorial sobre la actividad que asegure el nivel retributivo de las personas trabajadores implicadas en la actividad y todo ello, sin ajustar las normas sobre legitimación y representatividad, “inseparable del sistema de eficacia general y normativa que recoge el ET”[5].
Por todo ello, y dejando al margen el tratamiento de la subcontratación que asumen los centros especiales de empleo (contenida en la Disposición Adicional Vigesimoséptima del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores – en adelante ET--), una síntesis de la nueva regla general que establece la norma en cuanto a la prioridad aplicativa de los convenios resultaría de la siguiente manera: en primer lugar hay que observar el convenio colectivo de la empresa contratista o subcontratista ,que continua teniendo preferencia aplicativa menos en materia salarial; en caso de no existir, hay que observar el convenio sectorial aplicable conforme al Título III del ET y, por último, en caso de no existir ninguno de los anteriores, hay que estar al convenio colectivo “del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica”, recogiendo, de esta forma, la línea interpretativa que venía siguiendo la jurisprudencia en determinados supuestos.
Por último, merece la pena hacer referencia a la adaptación al lenguaje inclusivo y modernización léxica que hace la norma sobre diferentes términos como “propietario o propietaria”, “personas trabajadoras”, la sustitución de “empresario” por “empresa”.
2. EL NUEVO CRITERIO GENERAL DEL ART. 42.6 ET
El RD 32/2021 introduce en el art. 42 ET un nuevo apartado sexto, moviendo el antiguo apartado sexto al nuevo apartado séptimo y el antiguo apartado séptimo al nuevo apartado octavo. El nuevo apartado sexto señala que “el convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el título III. No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este, en los términos que resulten del artículo 84” (art. 42. 6 ET).
Una rápida lectura del precepto invita a la incertidumbre. Un ejemplo de ello es la aplicación que se desprende su interpretación literal en cuanto a aplicar al resto de trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas el convenio de la actividad desarrollada en la contrata, por no existir ningún limite aplicativo a los trabajadores de ese contrato mercantil. En este sentido, se inaplicarían, al menos durante el tiempo de duración de dicha contrata, los convenios colectivos que estuvieran aplicándose en la empresa implicadas en dicha contratación mercantil, contraviniendo las normas establecidas en el art. 83.1 ET y la doctrina judicial[6]. Llama la atención la contradicción que genera esta circunstancia frente a la estabilidad que han mantenido en el transcurso de los años las normas convencionales, reforzadas ahora, con el cambio en la ultraactividad.
También, con la mirada puesta en los conflictos que están por venir, surgirían dudas en cuanto a las condiciones de los propios trabajadores de la empresa principal, por cuanto a que se desconoce cuál sería la solución a aplicar en los casos en los que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista tuvieran mejores condiciones que aquellos. La no diferenciación en la norma de la subcontratación realizada en diferentes centros de trabajo como en los propios de la empresa principal o los de la subcontratista ni de la contratación realizada de la propia actividad o de actividades auxiliares avoca a conducir todos los problemas que se generen al respecto a través de la misma solución dada para este precepto, cuando la casuística es muy amplia y este hecho podría dar lugar preocupante inseguridad jurídica.
Esta forzada inclusión ha sido resuelta por algunos autores a través de la aplicación de determinadas reglas como la estabilidad del propio texto, la indisponibilidad de los pactos negociados o la unidad de aplicación del mismo convenio colectivo a todos los trabajadores de una misma empresa[7], sin embargo, todas ellas fueron propuestas antes de la publicación de esta normativa.
Una acertada reformulación del precepto ha sido dada por el Profesor Martín Jiménez, donde, conservando la finalidad del mismo, supera algunas de las dudas jurídicas planteadas, reconstruyéndolo con el siguiente literal: “El convenio colectivo de aplicación a los trabajadores de las empresas subcontratistas que presten servicios en el marco de una subcontratación de la propia actividad y en las instalaciones de la empresa principal o contratista será el del sector de la actividad o, en su defecto, de la función desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica”[8].
3. SUPUESTOS NO APLICABLES A LA REGLA GENERAL
La norma tres supuestos excepcionales que no les son aplicables a este criterio o regla general, que son los centros especiales de empleo, los convenios aplicables conforme a las reglas general y los convenios de empresa.
En lo que respecta al primer supuesto, los centros especiales de empleo, la Disposición Adicional vigésimo séptima del ET permite exceptuar estos negocios jurídicos mercantiles suscritos con estas entidades, reguladas conforme al Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
La especial relación laboral de los trabajadores discapacitados en estas entidades, regulada en el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo (en adelante RD 1368/1985), tiene por objeto “recoger un esquema de derechos y deberes laborales, lo más aproximado posible al de las relaciones laborales comunes, junto a las cuales se ha establecido una serie de peculiaridades derivadas de las específicas condiciones de los minusválidos, de forma que se cumpla el objetivo de integración laboral de los trabajadores minusválidos, propio de estos Centros Especiales” (Preámbulo RD 1368/1985). Estas personas trabajadoras deben de tener reconocida una “minusvalía en grado igual o superior al 33 por 100 y, como consecuencia de ello, una disminución de su capacidad de trabajo al menos igual o superior a dicho porcentaje, presten sus servicios laborales por cuenta y dentro de la organización de los Centros Especiales de Empleo definidos en el artículo 42 de la Ley de Integración Social de los Minusválidos” (art. 2 RD 1368/1985).
Sin embargo, esta excepción no ha sido aplicada por la jurisprudencia en determinados supuestos del sector de la limpieza donde el encadenamiento de contratas hace participar al centro especial de empleo como una empresa más, pues “si la empresa adjudicataria, tenga o no reconocidos los posibles beneficios de centro especial, concurre a una contrata en la que la actividad a desarrollar es otra diferente a que figura en el ámbito funcional de su especifico Convenio, deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector en cuya actividad asume integrarse para realizar las funciones objeto del mismo; afectándole, en consecuencia, en el presente caso las normas cuestionadas sobre subrogación en el sector de limpieza”[9].
El segundo supuesto excepcional planteado no plantea mayores problemas interpretativo por no alterar la regulación vigente. A este respecto de no existir un convenio colectivo de empresa, hay que estar al convenio sectorial colectivo aplicable conforme a las reglas generales establecidas en el Título III del ET.
El tercer supuesto lo establece el segundo párrafo del propio apartado sexto del art. 42 ET, y es aquel en que la empresa contratista o subcontrata cuente con un convenio propio, el cual deberá aplicar este en “los términos que resulten del artículo 84” (art. 42.3 ET).
Demuestra, de esta manera, la intención del legislador de reforzar las condiciones salariales de los trabajadores subcontratados, evitando, de esta forma que sean aplicables niveles retributivos inferiores a los establecidos en el convenio sectorial, pero manteniendo el resto de condiciones establecidas en el convenio de empresa.
Ello, además, teniendo en cuenta que esta prohibición ya es introducida en el apartado 2 del art. 84 ET a través de la eliminación de su antiguo apartado a) que realiza el art. 1.9 RDL 32/2021. El legislador, con esta eliminación pretende “equilibrar la fuerza vinculante de los convenios de sector con la necesaria flexibilidad de los convenios colectivos en ámbitos inferiores, previendo los necesarios contrapesos y cautelas que no distorsionen la capacidad competitiva de las empresas ni reduzcan las condiciones laborales de las personas trabajadoras. Por tanto, los convenios de empresa deben comportarse como instrumentos de regulación de aquellos aspectos organizativos que no admiten otro nivel de negociación por su propia naturaleza, como los horarios o la adaptación de la clasificación profesional, correspondiendo la negociación colectiva sectorial los aspectos salariales, retribuciones y jornada” (Preámbulo RDL 32/2021).
Sin duda, en este contexto de reforzamiento de las condiciones laborales negociadas a nivel de empresa (excepto las salariales) y tras la lectura del artículo, permite reflexionar como este elude la aplicación del convenio sectorial de la actividad del negocio jurídico mercantil de la contrata en supuestos en los que exista convenio de empresa. Es decir, puede decirse que el segundo párrafo del propio art. 42. 6 ET da apariencia de que contraviene su propio espíritu por cuanto proyecta un bloqueo (menos en condiciones salariales) con esta excepción a la regla general que establece de prevalencia de aplicación del convenio sectorial de la actividad. Como ejemplo, podría existir la contradicción de trabajadores en la empresa contratista con un convenio propio de empresa con condiciones peores que las del convenio colectivo de aplicación en el sector de la actividad, que sí le es aplicable, por ejemplo, a la subcontratista.
4. CONCLUSIONES
Las positivas intenciones contenidas en el RDL 32/2021 han sido materializadas en interesantes cambios en el ET en lo que respecta a los trabajadores de las contratas y subcontratas de las empresas. Sin embargo, no siempre el equilibrio es sencillo y parece que en el presente caso en el que la normativa busca este equilibrio entre agilidad y flexibilidad (en trabajos especializados, asociados a un proyecto determinado, etc.) y un nivel adecuado de protección a las personas trabajadoras de las subcontratas en relación con los trabajos que desarrollan, parece que no ha sido optimo.
Sin duda los cambios introducidos en el aparto sexto del art. 42 a través del art. 1.5 del RDL 32/2021 puede ayudar en un uso adecuado de estos mecanismos muy utilizados en los últimos años que mejoran la actividad productiva y desincentivar a aquellas que pretendan utilizarlos como un mero instrumento de reducción de costes, a la vista de la intención que tiene la norma en avanzar hacia la equiparación de condiciones de las personas trabajadoras subcontratadas y reforzar la responsabilidad de las empresas contratistas o subcontratistas, sin embargo la materialización legal de las obligaciones que pretende introducir genera más incertidumbre que seguridad.
Por un lado, la regla general de aplicación del convenio colectivo sectorial de la actividad queda bloqueada cuando exista alguna de las excepciones planteadas que son que sea un centro especial de empleo el contratista o el subcontratista, que exista un convenio sectorial aplicable y, sobretodo, que exista un convenio de empresa. Este apunte evidencia el interés del legislador en proteger a las personas trabajadoras de las empresas contratistas y subcontratistas prohibiendo la aplicación de condiciones salariales inferiores a las establecidas en los convenios colectivos sectoriales, pero manteniendo el resto de condiciones laborales establecidas en los convenios de empresa aun cuando puedan ser inferiores. Por otro lado, la multitud de supuestos problemáticos que genera la interpretación literal del texto hacen pensar si realmente hubiera sido necesario introducir este nuevo apartado sexto a la vista del acertado cambio operado por el art. 1.9 RDL 32/2021 sobre el apartado segundo del art. 84 ET.
La redacción actual del precepto invita a pensar que, excepto en las condiciones salariales, podrían ignorarse los derechos de los trabajadores a través de un convenio colectivo de empresa en comparación con el convenio colectivo del sector de aplicación de la actividad. Por este motivo, quizás nuevo planteamiento de redacción, como el propuesto en el estudio, o un nuevo precepto que abordase materias que generan inseguridad en su uso diario (como la diferenciación entre actividad auxiliar y propia actividad y un detalle de las responsabilidades existentes) podrían solucionar muchos de los problemas prácticos en la necesaria materia de la descentralización productiva.
Álvaro Javier San Martín Rodríguez
Abogado laboralista y Doctor en Derecho
Bufete Casadeley
alvarosanmartinrodriguez@gmail.com
[1] STS 29 diciembre 2020 (Rec. 240/2018).
[2] STJUE 24 junio 2021 (C-550/19).
[3] STS 27/10/94 (Rec. 3724/1993).
[4] STS 4 marzo 2008 (Rec. 1310/2007).
[5] SEMPERE NAVARRO, A.V.: “Inventario de las reformas laborales introducidas por el RDL 32/2021”, en AA.VV.: Reformas Laborales y de Seguridad Social, Madrid (Francis Lefebvre), 2022, pág. 41.
[6] Por cuanto a la unidad de negociación elegida por las partes legitimadas a negociar el convenio colectivo, la cual debe ser razonable y no artificiosa o forzada, en STS 16 noviembre 2002 (Rec. 1218/2001).
[7] SEMPERE NAVARRO, A.V.: “Tribuna”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 821, 2011.
[8] MARTIN JIMENEZ, R.: “Subcontratación de obras y servicios”, en AA.VV.: Reformas Laborales y de Seguridad Social, Madrid (Francis Lefebvre), 2022, pág. 183.
[9] STS 4 octubre 2011 (Rec. 4597/2010).
