LA NUEVA REGULACION DE LA PRESTACION DE SERVICIOS – EL TRABAJO A DISTANCIA – Real Decreto Ley 28/2020 de 22 de septiembre (RDL de TD)
Conforme recoge la exposición de motivos del RDL de TD el trabajo a distancia, entendido como trabajo que se realiza fuera de los establecimientos y centros habituales de la empresa y del que el teletrabajo es una subespecie que implica la prestación de servicios con nuevas tecnologías, ha sido objeto de regulación tanto en el ámbito interno (Ley 3/2012 de reforma del mercado laboral hasta el reciente Real Decreto Ley 28/2020 de Trabajo a Distancia) como a nivel comunitario e internacional (Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo, Convenio 177 de la OIT).
Se configura por tanto a través del Real Decreto Ley 28/2020 de Trabajo a Distancia el nuevo marco aplicable para aquellas relaciones de trabajo que se desarrollen a distancia de modo regular. En este sentido merece especial mención la prevención contenida en la disposición transitoria primera del mismo en cuanto que determina que la norma será íntegramente aplicable a las relaciones de trabajo vigentes y que estuvieran reguladas con anterioridad a su publicación, por convenios o acuerdos colectivos sobre condiciones de prestación de servicios a distancia, desde el momento en que estos pierdan su vigencia,
Aspectos mínimos a considerar
Esta regulación básica, que se entiende necesaria con un alcance general cualquiera que sea el sector profesional conforme recoge el RDL de TD, fija como ejes de la misma, tres aspectos mínimos:
1.- Carácter Regular.
En primer lugar, se establece que las relaciones de trabajo a las que resulta de aplicación serán aquellas en las que concurran las condiciones descritas en el artículo 1.1 del ET que se desarrollen a distancia con carácter regular.
Define así la norma que se entiende por trabajo a distancia la forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.
De igual forma define el teletrabajo como aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación
Fija por tanto la norma que esta forma de prestación ha de tener un carácter regular, es decir no ocasional, señalando que se entenderá por regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del 30% de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo. Queda por tanto fuera de la aplicación de esta norma si dicha prestación no reúne los mínimos señalados.
Igualmente establece el RDL de TD ciertas limitaciones en supuestos concretos como los contratos celebrados con menores, los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, en los que solo cabra un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del 50% de la prestación de servicios ha de tener carácter presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos.
2.- Carácter voluntario.
En segundo lugar, fija la norma el carácter voluntario de la prestación para la persona trabajadora y la empresa y requerirá la firma de un acuerdo de trabajo a distancia.
El acuerdo de trabajo a distancia, cuyo contenido mínimo obligatorio recoge el artículo 7 del RDL de TD la norma, deberá realizarse antes de que se inicie el trabajo a distancia y podrá incorporarse al contrato de trabajo o realizarse en un momento posterior.
La empresa deberá entregar una copia de dicho acuerdo a la representación legal de los trabajadores, excluyendo aquellos datos que pudieran afectar a la intimidad personal y familiar conforme determina el artículo 8.4 del ET, estando sometida dicha información a los principios y garantías conforme la normativa de protección de datos. Se impone igualmente la obligación a la empresa de facilitar dicha copia a la representación legal de los trabajadores en un plazo de 10 días.
La decisión de pasar del trabajo presencial a un trabajo a distancia será reversible tanto para la empresa como para el trabajador, dicho ejercicio de reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva, o en su defecto, en los términos que se fijen en el propio acuerdo de trabajo a distancia que recoge el artículo 7 del RDL de TD
Al ser una opción voluntaria para ambas partes no cabe su imposición ni siguiendo la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo -regulada en el artículo 41 del ET. Tampoco la negativa de la persona trabajadora de trabajar a distancia podrá ser causa justificativa de la extinción de la relación laboral.
Conforme a la modificación que introduce la norma al artículo 7.1 del RD Legislativo 5/2000 sobre infracciones y sanciones en el orden social constituirá infracción grave el no formalizar el acuerdo de trabajo a distancia en los términos y con los requisitos previstos legal y convencionalmente.
3.- Condiciones de trabajo.
En tercer lugar el RDL de TD recoge que los trabajadores que desarrollan trabajo a distancia se beneficiarán de los mismos derechos que los garantizados por la legislación y los convenios colectivos aplicables a las personas comparables que trabajen o, de existir, trabajasen, en los locales de la empresa, sin que dicha modalidad de organización suponga cambio alguno en el estatus jurídico de la persona trabajadora, ni constituya causa justificativa por sí misma para modificar las condiciones laborales ni para extinguir la relación de trabajo.
Derechos del trabajador a distancia
Así el RDL de TD determina los Derechos que les asisten a los trabajadores que presten sus servicios bajo esta modalidad de trabajo a distancia, así como las facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia.
Derecho a la carrera profesional.
La empresa deberá garantizar la participación efectiva en las acciones formativas de las personas que trabajen a distancia en los mismos términos equivalentes a las personas que realicen el trabajo de forma presencial, de igual formo deberá garantizar la formación necesaria para el adecuado desarrollo de su actividad, así como cuando se produzcan cambios en los medios o tecnologías utilizadas.
Derecho a la dotación y mantenimiento de los equipos de trabajo y costes asociados a su uso.
La empresa deberá dotar y realizar el mantenimiento adecuado de todos los medios, equipos y herramientas de trabajo necesarios para el desarrollo de la actividad. Los gastos relacionaos con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo del trabajo a distancia deberán ser sufrido por la empresa, y no podrá suponer asunción alguna por parte de la persona trabajadora.
Derechos relacionados con el uso de medios digitales.
Especial relevancia adquieren igualmente los derechos los derechos de las personas trabajadoras relacionados con el derecho a la intimidad, la protección de datos y a la desconexión digital. Así se establece que la utilización de los medios telemáticos y el control de la prestación laboral mediante dispositivos automáticos garantizará adecuadamente los referidos derechos.
En relación con la desconexión digital recoge el artículo 18 del RDL de TD que el deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada.
Derechos con repercusión al tiempo de trabajo.
El acuerdo de trabajo a distancia conforme recoge el artículo 7.c del RDL de TD debe contener el horario de trabajo de la persona trabajadora que realiza su trabajo a distancia y, en su caso, las reglas de disponibilidad. El registro horario deberá reflejar fielmente el tiempo que la persona trabajadora dedica a la actividad laboral, sin perjuicio de la flexibilidad horaria debiendo incluir el momento de inicio y finalización de la jornada.
Facultades de Dirección y Control empresarial en el trabajo a distancia.
Las personas trabajadoras en el desarrollo de su trabajo a distancia deberán cumplir las instrucciones que haya establecido la empresa sobre protección de datos, así como las instrucciones sobre seguridad de la información.
La empresa podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la utilización de medios telemáticos, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad.
Aspecto a destacar que se recoge igualmente en RDL de TD es que se establece una específica regulación procesal especial en la tramitación de las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia. Al efecto introduce un nuevo artículo, el 138 bis, a la Ley 36/2011 reguladora de la jurisdicción social. El referido artículo 138 bis, recoge los tramites a seguir ante el juzgado de lo social en las tramitaciones de las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.
El referido artículo previene que la demanda deberá presentarse en un plazo de 20 días, el procedimiento será urgente y se dará tramitación preferente debiendo señalarse el acto la vista dentro de los cinco días siguientes a la admisión de la demanda. La sentencia deberá dictarse en el plazo de tres días y no cabrá recurso frente a la misma salvo cuando se haya acumulado una pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.
Es de destacar que esta regulación básica que recoge el RDL de TD deja muchos aspectos abiertos remitiéndose su regulación a la posterior negociación colectiva a través de los correspondientes convenios o acuerdos colectivos.
