Resumen:
La actual crisis sanitaria que está sufriendo España a causa del COVID-19 apresura las consecuencias de errores cometidos en el pasado sobre personas vulnerables en el sistema, y que más que nunca ahora precisan de cobertura social. El presente análisis pretende buscar la mejor salida jurídica para un ejemplo de un trabajo no declarado en el pasado, cuyo periodo efectivamente trabajado resulta invisible para la Seguridad Social y, sobre todo, para su pensión de jubilación.
1.Introducción.
La estricta interpretación de una norma derogada, obviando el carácter humanizador que precisa, así como los derechos fundamentales de no discriminación por razón nacionalidad e igualdad, puede provocar considerables perjuicios a un trabajador extranjero que, habiendo acreditado la mitad de su vida laboral (antes de 1997), como periodo de trabajo efectivo, este no es cotizado y, por tanto, tampoco tenido en cuenta para el cálculo de su pensión de jubilación.
La norma que ocupa el presente análisis es la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior al 31 de diciembre de 1996 (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), y, en concreto, su art. 7.1., referido a la a la extensión del campo de aplicación del sistema. Según este, “estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, todos los españoles, cualesquiera que sean su sexo, estado civil y profesión, que residan y ejerzan normalmente su actividad en territorio nacional” (art. 7.1 LGSS en su redacción a través RDLeg 1/1994, de 20 de junio).
Una estricta interpretación de la exclusiva referencia en este artículo a “todos los españoles” en cuanto al alcance del campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, hacía entender que no existía la obligación de alta, afiliación, ni por tanto cotización de los ciudadanos extranjeros dentro del sistema en el momento de entrada en vigor de esta normativa.
La posterior modificación del apartado 1 de este artículo (a través del art. 91.1 y 91.2 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social), con el objeto de cumplir con “los criterios de convergencia previstos en el artículo 109.J del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Exposición de Motivos de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social), incluyó la obligatoriedad de inclusión en el Sistema de la Seguridad Social a “los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que (…) ejerzan su actividad en territorio nacional”. Sin embargo el silencio guardado por la norma anterior podía implicar que, hasta la entrada en vigor de la modificación antedicha, ciudadanos extranjeros no estaban sujetos a las obligaciones de afiliación, altas, bajas y cotización en el Sistema.
Con ello, podían darse situaciones discriminatorias de este tipo de trabajadores en relación con los nacionales españoles por cuanto a pesar de haber realizado estos un periodo de trabajo efectivo para su empleador antes del 1 de enero de 1997 (momento de entrada en vigor de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, cuyo art. 91.1 modifica el apartado 1 del art. 7 reverenciado), solo computaría a efectos cotizados en la Seguridad Social aquel realizado a partir de esta fecha, si el empleador no les incluyó en el sistema antes de la misma.
En muchos de los supuestos, como en el expuesto en el presente análisis, el afectado observaría este perjuicio en el momento en que presentase la solicitud de la pensión de jubilación y le fuera reconocido este derecho, viendo reducido el porcentaje a aplicar sobre su base reguladora a la hora de calcular la cuantía de la misma. Perjuicio que es acentuado todavía más en tiempos de extrema alarma sanitaria, como el vivido por España en estos momentos, y cuya cobertura social es imprescindible.
Un profundo análisis de la casuística y de situaciones análogas al caso, así como del criterio jurisprudencial seguido para estos supuestos será́ imprescindible a la hora de ofrecer cobertura social al supuesto analizado y que este trabajador no tuviera un considerable perjuicio patrimonial al ver reducida su pensión de jubilación en casi un 30% a pesar de haber acreditado trabajo efectivo de 21 años antes desde 1976.
2. Supuesto de hecho y valoración del juzgador
El supuesto de hecho analizado consiste en la prestación de servicios por parte de un trabajador de nacionalidad no española desde el año 1976 hasta el año 2017 (41 años) para una empresa que no cursó su alta en el Sistema de la Seguridad Social hasta el año 1996. La empleadora solamente cotizó 21 de los 41 años que el trabajador había estado prestando servicios a su cargo y no fue hasta el momento en que le fue reconocido el derecho a la pensión de jubilación (año 2017) en el que observó que por aplicación del art. 210 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la misma veía reducida su porcentaje de aplicación sobre la base reguladora en 31,41%. El trabajador, disconforme con el porcentaje reconocido, presentó reclamación previa, siendo presuntamente desestimada por silencio administrativo, y acudió a los Tribunales de Justicia para reclamar lo que por Derecho consideraba que le correspondía.
Tras recaer la demanda en un Juzgado de lo Social de Madrid y comparecer el dia y la hora señados para la celebración del juicio de la vista, practicar las pruebas propuestas y admitidas y exponer ambas sus conclusiones, en la sentencia, la juzgadora recogió como hechos probados, entre otros, los siguientes: “el periodo tomado en consideración por el INSS (…) abarca del 27.02.1996 a 09.10.2017, total de 7.896 días (…); la embajada (…) en fecha 10.08.1994, facilitó a través del Ministerio de Asuntos Exteriores relación para inscripción de trabajadores de nacionalidad (…) [no española], entre ellos al actor, en el sistema de seguridad social español; (…) se aporta como documentos y traducción del mismo (…) concesión de Diploma de reconocimiento a los funcionarios locales en la embajada (…), de fecha 17.08.2008, entre las que figura el actor con reconocimiento por devoción de 32 años. En el mismo apartado segundo del citado Decreto [del Ministro de Asuntos Exteriores] se señala: ‘se reconoce a los funcionarios locales galardonados con el Diploma de Reconocimiento por su trabajo en la Representación Permanente de (…) por un periodo de 10 o 15 años o más para y por la República de (…), dando ejemplaridad a otros empleados’”.
El Tribunal, en una línea, sentencia que “antes de la publicación de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, cuyo artículo 91 da nueva redacción al artículo 7 del RDL 1/1994, de 20 de junio, Ley General de la Seguridad Social, incluyendo por vez primera de forma obligatoria a los extranjeros en su ámbito de aplicación, y así señala el art. 7 (…) no existía la obligación de alta, afiliación, ni por tanto cotización (…) y por tanto, tampoco dicho periodo puede ser tenido como cotizable a efectos de lucrar derecho a prestación en el porcentaje solicitado”, absolviendo a las codemandadas.
3. Cuestión de derecho y de justicia social.
Frente a esta circunstancia, difícilmente puede ser ignorado el especial perjuicio económico y moral producido al trabajador, cuando incluso, a pesar de haber sido reconocido por el propio empleador un periodo de trabajo desde el año 1976 (a través del Decreto publicado por el Ministro de Asuntos Exteriores, aportado en el ramo de prueba), son desestimadas sus pretensiones porque “no existía la obligación de alta, afiliación, ni por tanto cotización”, viendo reducida su pensión de jubilación en un 31,41%.
Esta situación, generada por la aplicación de una norma actualmente derogada (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción inicial publicada el 29 de junio de 1994), contrasta con la realidad social sobre la que intentan actuar las normativas que posteriormente la sucedieron para mejorarla, pues es manifiesta “una merma en los niveles de cobertura (…) de los servicios prestados” (Exposición de Motivos, Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social), y es que en todo el texto legal, únicamente es referenciado el colectivo de emigrantes en cuanto a “los españoles que se trasladen a un país extranjero por causas de trabajo” (Disposición adicional primera), no existiendo ninguna referencia de protección en cuanto a las personas que se instalan en España procedentes de un país extranjero para trabajar y “en busca de mejores medios de vida” (según el análisis de la definición de “inmigrar” proporcionada por el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua).
La necesaria reforma que incorporo la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, al menos en cuanto a la modificación del art. 7, a pesar de haber sido señalada por algunos como un simple “ajuste técnico”[1], supone una acertado cambio en materia de protección y es el resultado de “una precipitada respuesta del legislador a las nuevas dificultades derivadas de tres factores, escasamente influyentes hasta ahora en la formación del Derecho internacional español de Seguridad Social; a saber, el cambio radical experimentado en los flujos migratorios, la persistencia de las crisis del empleo y productiva, y la reciente creación de la modalidad ‘no contributiva’ de prestaciones de Seguridad Social, cuyo régimen jurídico es sensiblemente distinto al de las tradicionales prestaciones asegurativas”[2].
Con esto, a pesar de que la inercia en la regulación ha resultado positiva desde un punto de vista de equiparación y cobertura de derechos de trabajadores extranjeros a nacionales españoles, esta no siempre ha tenido un camino sencillo, y es que son muchas las lagunas e ineficiencias denunciadas, especialmente en la normativa posterior publicada en materia de extranjería[3], que debilitan la equiparación de ambos colectivos[4] al ser el resultado de políticas basadas “más en el control de flujos migratorios que en la integración social de los inmigrantes”[5]. Todavía, a día de hoy, existen manifiestas lagunas denunciadas en materia inmigración, extranjería y asilo, producto de la falta de consenso político y el incremento de la población extranjera, que “denotan la falta de eficacia de las medidas instrumentadas en tema de inmigración irregular”[6]
Por todo esto, aquella ausencia de coberturas para este colectivo en el texto inicial de la norma principal del sistema de la Seguridad Social ha generado situaciones discriminatorias que todavía a día de hoy no han sido superadas y son manifiestamente contrapuestas a algunos de los derechos fundamentales recogidos en las normas supremas del ordenamiento jurídico. En concreto, choca frontalmente con el principio de “no discriminación” recogido en el art. 21.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Union Europea, en el que es establecido que “se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europea y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados” (art. 21.2 CDFUE).
En línea con este principio de no discriminación, el principio de igualdad también es recogido también por diversas normativas como el Convenio 102 de la OIT sobre normas básicas en materia de Seguridad Social, ratificado por España el 28 de junio de 1988, que señala en su art. 68.1 que “los residentes no nacionales deberán tener los mismos derechos que los residentes nacionales” (art. 68.1 Convenio 102 OIT). De la misma forma, la propia Constitución Española en su art.1 defiende este principio al señalar que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político” (art. 1 CE). A través del art. 14 del mismo texto legal, en el cual es señalado que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” (art. 14 CE), también ha sido aplicado este principio para trabajadores extranjeros en algún supuesto especifico en materia de prestaciones de Seguridad Social (como el desarrollado a continuación) y en contra del criterio mantenido por el Tribunal Constitucional[7].
Más en concreto, un reconocimiento más directo de este principio puede verse reflejado en el art. 14.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en el cual es estableciendo que “los extranjeros residentes tienen derecho a los servicios y a las prestaciones sociales, tanto a las generales y básicas como a las específicas, en las mismas condiciones que los españoles” (art. 14.1 LO 4/2000).
Un ejemplo de superación de las señaladas barreras a través de la correcta aplicación de estos principios son las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Constitucional en situaciones similares para prestaciones de la Seguridad Social de distinta naturaleza. En concreto, un supuesto en el cual es valorada la aplicación del principio de igualdad recogido en el art. 14 CE para un trabajador extranjero en relación con la prestación por desempleo en su nivel contributivo. El recurrente en este caso, un trabajador de nacionalidad marroquí consideraba haber sufrido un trato desigual respecto de los trabajadores de nacionalidad española de su misma empresa pues, como ellos, trabajó regularmente, estando en posesión de la debida autorización administrativa y habiendo abonado sus cotizaciones por desempleo a la Seguridad Social y, sin embargo, le fue denegada la prestación de desempleo.
Para resolver sobre este supuesto, el Tribunal Constitucional acude a su propia doctrina sobre la igualdad entre españoles y extranjeros, recordando su sentencia 107/84 de 23 de noviembre, según la cual “existen derechos que corresponden por igual a españoles y extranjeros y cuya regulación debe ser igual para ambos (los imprescindibles para la garantía de la dignidad humana); existen derechos que no pertenecen en modo alguno a los extranjeros (los reconocidos en el art. 23 CE según dispone el art. 13,2 y con la salvedad que contiene); existen otros que pertenecerán o no a los extranjeros según lo dispongan los tratados y las leyes, siendo entonces admisible la diferencia de trato con los españoles en cuanto a su ejercicio”, entendiendo que “el derecho que el recurrente invoca como vulnerado (por discriminación en razón de su ciudadanía marroquí) de percibir la prestación por desempleo en igualdad con los trabajadores españoles del mismo sector, dependerá de que por ley o por tratado internacional aplicable ese derecho le esté atribuido como a los españoles, porque en tal supuesto le alcanzarán, como a éstos, los beneficios del régimen público de Seguridad Social a los que se refiere el art. 41 CE”.
Por ello el Tribunal Constitucional vincula “la relevancia constitucional (…) del derecho invocado por el recurrente (…) a la existencia de su reconocimiento por ley o tratado, de suerte que, si el mismo no existiera, no sería exigible la igualdad de trato que se invoca ya que a este Tribunal corresponde sólo enjuiciar sobre la eventual infracción, al aplicar las normas citadas, de algún precepto constitucional que reconozca derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo”. Y en este sentido recoge que “ha de estarse, pues, a lo dispuesto en el citado art. 41,1 del referido acuerdo [Acuerdo de Cooperación entre la Comunidad y el Reino de Marruecos, firmado en Rabat el 27 abril 1976] en el que se dispone que los trabajadores de nacionalidad marroquí y los miembros de su familia residentes en el territorio de un Estado miembro de la CEE: ‘se beneficiarán, en el sector de la seguridad social, de un régimen caracterizado por la ausencia de cualquier discriminación basada en la nacionalidad con respecto a los propios nacionales de los estados miembros donde estén empleados’”.
Por ello, concluye que “un trabajador de nacionalidad marroquí, empleado por empresa española, no puede ser excluido de la prestación de desempleo a la que tienen derecho los trabajadores nacionales si cumple con las previsiones legales que regulan dicha prestación. Y al no entenderlo así y proceder a su denegación, tanto las resoluciones del ISM como las sentencias judiciales que la han confirmado han lesionado el derecho del recurrente a la igualdad ante la ley que el art. 14 CE garantiza. Lo que ha de conducir al otorgamiento del amparo solicitado, anulando las sentencias impugnadas y las resoluciones denegatorias de la Administración y reconociendo al recurrente su derecho a una aplicación no discriminatoria de las normas que regulan la prestación de desempleo” [8].
Siguiendo los mismos criterios utilizados por el Alto Tribunal en la referida sentencia con el objeto de valorar la existencia o no del del principio a la igualdad y del derecho a la no discriminación entre españoles y extranjeros para el reconocimiento de la prestación por desempleo, en lo referido al reconocimiento del periodo trabajado como periodo cotizado a los efectos de completar el porcentaje restante de la pensión de jubilación, es preciso partir de que la relevancia constitucional del derecho invocado “está subordinada a la existencia de su reconocimiento por ley o tratado, de suerte que, si el mismo no existiera, no sería exigible la igualdad de trato que se invoca”[9]. Por ello es preciso partir de una Ley o Tratado en el cual se que reconozca este derecho para que prospere la protección.
En este sentido a pesar de no existir un convenio bilateral entre la España y la Republica de (…), es preciso tener en cuenta el art. 14.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece con claridad que “los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles” (art. 14.1 de la Ley Orgánica 4/2000). También sale a colación la propia LGSS en su art. 41 al señalar que “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad” (art. 41 LGSS).
Respecto a este articulo merece especial atención la asentada teoría jurisprudencial llamada “doctrina del paréntesis”, elaborada para flexibilizar los requisitos generales de alta o situación asimilada y cotización atendiendo a una interpretación humanizadora y flexibilizadora de los mismos para distintas prestaciones, en función de la obsolescencia que provocan determinadas normativas desfasadas y desajustadas con la realidades sociales.
En esta línea interpretativa acerca de los requisitos exigidos de situación de alta o asimilada para acceder a determinadas prestaciones, el Tribunal Supremo ha señalado que “la garantía para todos los ciudadanos de una protección social suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el artículo 41 de la Constitución, no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo. Pero que, no obstante, lo anterior, la interpretación de los preceptos que imponen estos requisitos, que se remontan muchos de ellos a los reglamentos de Seguridad Social de los años sesenta, debe hacerse atendiendo al indicado principio constitucional de protección suficiente. Y que hay que tener en cuenta, además, que los cambios en la realidad social del mercado de trabajo y de la vida profesional experimentados desde la fecha de aprobación de la disposición interpretada (circunstancia a considerar, en el empleo de uno de los criterios de interpretación indicados en el artículo 3.1 del Código Civil) han sido muy importantes, reduciendo de manera notable la estabilidad de ocupación y aumentando la irregularidad del perfil de la vida activa”.
Por ello “esa interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, ha permitido a esta Sala mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia”[10].
5. Conclusión
Todo lo señalado hace concluir que la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el trabajador analizado por ver reducida su pensión de jubilación en más de un 30% al realizar una estricta aplicación del art. 7.1 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social --y todo ello a pesar de haber sido acreditado un periodo de trabajo efectivo de 41 años, de los cuales solo son computados a efectos de la pensión 21--, hace pensar que el sistema jurídico español debería observar garantías adecuadas para evitar perjuicios innecesarios a determinados colectivos vulnerables (como son los emigrantes) por la aplicación de una normativa obsoleta y alejada de la realidad social.
En este sentido, la literal aplicación del señalado precepto obliga a considerar que todo periodo de trabajo realizado previamente al 1 de enero de 1997 por trabajadores extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y que no hubieran sido dados de alta en el sistema de la Seguridad Social, es entendido como no computable a efectos de generar futuras prestaciones del sistema, como puede ser la más perjudicada al efecto, que es la pensión de jubilación.
Para resolver esta problemática de justicia social, es preciso acudir al principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, contenido en el art. 21.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y, especialmente, al principio de igualdad contenido en el art. 14 CE., el cual, a pesar de ser referenciada su aplicación con exclusividad a los españoles, según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, sería exigible para los extranjeros, en las mismas condiciones, siempre que este sea reconocido “por ley o por tratado”[11]. Es por ello, que la solución a través de esta vía pasa por invocar el principio de igualdad contenido en el art. 14.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como realizar una interpretación de esta normativa en lo referente al supuesto de hecho analizado, conforme a la “doctrina del paréntesis”, según la cual es preciso realizar una “interpretación evolutiva, realizada atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección”[12]. Por ello, acreditado el periodo efectivamente trabajado desde 1976 hasta 1996 por parte del trabajador extranjero, en aplicación del principio de igualdad en relación con el art. 14.1 de la Ley Orgánica 4/2000, a criterio del autor, sería justo considerar como computado este periodo a efectos del cálculo de la pensión de jubilación, y de esta forma, evitar una situación de desprotección para el trabajador manifiesta.
Referencias
[1] IGLESIAS CABERO M.: “Comentario breve a los aspectos sociales de la Ley 13/1996 de 30 de diciembre”, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 1, 1997, págs. 1966-1970.
[2] GONZALO GONZALEZ, B.: “Apunte sobre los derechos de Seguridad Social de los extranjeros en España. Tras de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 2, 1997, págs. 97-110.
[3] MARÍN MARÍN, J.: El trabajo de los inmigrantes irregulares. Un estudio jurisprudencial, Bomarzo (Albacete), 2005, pág. 29.
[4] GARCÍA–CALABRÉS COBO, F.: Régimen laboral de los trabajadores extracomunitarios, Sevilla (Consejería de Gobernación, Junta de Andalucía), 2006, pág. 30.
[5] ÁLVAREZ CORTES, J.C. y PLAZA ANGULO, J.J.: “Sobre la imposibilidad de acceder a la protección por desempleo por los trabajadores inmigrantes en situación irregular”, Temas Laborales, núm. 97, 2008, págs. 223-238.
[6] PÉREZ CAMPOS, A.I. y REDINHA M.R.: “El trabajador extranjero en el derecho laboral de la Península Ibérica: aspectos básicos”, Anuario jurídico y económico escurialense, 2017, núm. 50, págs. 77-100.
[7] Especialmente en materia de contratación laboral, al señalar que “Cuando el art. 14 CE proclama el principio de igualdad, lo hace refiriéndose con exclusividad a ‘los españoles’. Son éstos quienes, de conformidad con el texto constitucional, ‘son iguales ante la Ley’, y no existe prescripción ninguna que extienda tal igualdad a los extranjeros”, en STCo 107/1984 de 23 de noviembre. También en STS 25 enero 1993.
[8] STCo 130/1995, de 11 de septiembre.
[9] Una ilustrativa síntesis de la doctrina judicial en STSJ Madrid 23 junio 2017.
[10] STS 23 diciembre de 2005.
[11] STCo 107/1984.
[12] STS 23 diciembre de 2005.
