Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª de lo Social) de 5 de Noviembre de 2012, recaída en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 4282/2011
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El traspaso de trabajadores es ilegal cuando se incumplen las condiciones previstas en el art. 43 del ET
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Uno de los preceptos que con gran frecuencia vienen interpretando y aplicando los Tribunales del orden social es el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que establece determinadas normas respecto de la cesión o traspaso de trabajadores de una empresa a otra.
Ello es consecuencia de que en muchas ocasiones se pretende, al amparo de este precepto, traspasar trabajadores de una empresa a otra sin que realmente se trate de una verdadera sucesión de “una unidad productiva autónoma” empresarial en los términos requeridos por el art. 44.1 del propio Estatuto, y sin que, por otra parte, la empresa cedente sea una empresa de trabajo temporal, que son las únicas que, en principio, están autorizadas a contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otras empresas, conforme al apartado 1 del ya citado art. 43.
Aunque hay otras empresas de servicios –como las de limpieza o las de seguridad- que pueden legalmente traspasar –en virtud de normativa plasmada en sus convenios colectivos- parte de sus trabajadores a la nueva concesionaria un servicio que aquéllas venían prestando, y a la prestación de cuyo servicio venían destinados los trabajadores que se traspasan.
Existen, pues, distinciones bastantes sutiles entre las cesiones ilegales del art. 43.2 y las lícitas del art. 44.1 y 2, lo que aconseja transcribir a continuación ambos preceptos.
<<Art. 43. 2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario>>.
<<Art. 44. 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.
2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria>>.
Uno de los supuestos de la referida cesión ilegal fue el contemplado por la sentencia del Tribunal Supremo cuyo comentario ofrecemos hoy. En él estaban implicadas dos empresas públicas: La empresa “Transformación Agraria S. A.” (TRAGSA), que es una empresa de capital público con central en Oviedo, especializada en la conservación de la naturaleza, el desarrollo rural y la prestación de servicios de emergencia. Y el organismo autónomo “Parques Nacionales”, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente.
SITUACIÓN DE HECHO ENJUICIADA
D. Florencio prestaba servicios –al menos formaba parte de la plantilla- para la empresa “Transformación Agraria S.A. (TRAGSA)”, que lo había destinado a trabajar en el Parque Nacional de los Picos de Europa. Previamente, en el año 2008, TRAGSA le había hecho firmar un documento en el que –supuestamente- el trabajador declaraba que voluntariamente ponía fín a su relación laboral con dicha empresa TRAGSA.
Dicho trabajador ha efectuado siempre las correspondientes solicitudes de permisos y licencias a la empresa TRAGSA, remitiéndolas a través de un Auxiliar administrativo que trabaja en Tama, a Oviedo antes del verano, y ahora a Santander.
Asimismo, ha venido realizando durante estos años, un trabajo muy similar al que han realizado en la zona de Cantabria, un funcionario y un laboral que son personal del Organismo Autónomo Parques Nacionales, realizando estas funciones al principio únicamente personal de TRAGSA.
El personal del Organismo Autónomo Parques Nacionales es controlado en su horario mediante una persona de su plantilla, mientras que TRAGSA realiza un control propio.
En el año 2010 don Florencio presentó demanda con la pretensión de que se le declarara trabajador de aquélla de las dos empresas que él eligiera, por haber existido una cesión ilegal por parte de TRAGSA a “Parques Nacionales”. Demanda que fue estimada en parte por el Juzgado de lo Social, que declaró que el actor era trabajador de TRAGSA, absolviendo a “Parques Nacionales”.
Contra dicha sentencia recurrieron en suplicación, tanto las dos empresas referidas, como el trabajador, y la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria resolvió dicho recurso en los siguientes términos: "Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Organismo Autónomo Parques Nacionales y por la empresa Transformación Agraria, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº cinco de Santander (Proc. 128/2010), de fecha 28 de octubre de 2010, que revocamos en el sentido de declarar la condición de indefinido (no fijo) del actor D. Florencio. Estimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por D. Florencio, declarando su cesión ilegal por Transformación Agraria, S.A. al Organismo Autónomo Parques Nacionales, condenamos a estar y pasar por esta declaración. Sin costas."
Contra esta última sentencia formularon recurso de casación para la unificación de doctrina las dos empresas referidas, recurso que fue admitido a trámite por el Tribunal Supremo (dado que la sentencia referencial aportada por los recurrentes para el contraste era contradictoria con la recurrida), que unificó –por tercera vez- la doctrina en la materia en los términos a los que seguidamente aludiremos.
DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Como acabamos de apuntar, es ésta la tercera vez que la el Tribunal Supremo pronuncia una sentencia unificadora de la doctrina respecto de las cesiones de trabajadores por parte de TRAGSA a otras empresas, pues ya había dictado dos sentencias en supuestos muy similares, una en el mes de Enero de 2011 y otra en Julio de 2012, por lo que en la ocasión actual acogió y resumió su anterior doctrina al respecto.
Razona la Sala de los Social del Alto Tribunal en el sentidos de que: <<Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente>>.
Lo anterior constituye el resumen de la doctrina general en materia de cesión ilegal, doctrina que seguidamente hace descender la Sala al supuesto particular ahora enjuiciado, a cuyo fin razonó en los siguientes términos: <<En suma, las condiciones jurídicamente relevantes en que desarrolla su trabajo el actor -y que, como hemos dicho anteriormente, coinciden en lo sustancial con las de la demandante en el caso de la sentencia de contraste- son también aquí determinantes de la existencia de una cesión ilegal por parte de TRAGSA a Parques Nacionales, sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que pueda ser TRAGSA quien abone los salarios y quien controle la asistencia al trabajo de los actores, y sus permisos, licencias y vacaciones, pues, como igualmente dijimos en la tan repetida sentencia de 27 de enero de 2011, "éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra; ni tampoco otros poco significativos, como que le proporcione el vestuario, lo cual no es, en definitiva, sino una parte de salario en especie">>.
Desestima, pues, la Sala el recurso, con imposición de costas a ambas recurrentes y decretando la pérdida de los depósitos que éstas habían constituído.
En esencia, la distinción que el Tribunal lleva a cabo entre el traspaso –lícito- de uno o varios trabajadores por parte de una empresa a otra a tenor del art. 44 y la cesión ilegal proscrita en el art. 43, radica en que, en el primer caso, el traspaso debe ir acompañado del traslado de los medios productivos (y los organizativos) con los que los trabajadores traspasados llevaban a cabo su labor en la empresa cedente a la cesionaria. Mientras que tiene lugar la cesión ilegal (art. 43) en los casos en los que no exista traspaso de esos medios, sino que simplemente se trasladen los trabajadores de una empresa a otra, de forma más o menos encubierta, pues la mera apariencia de que dichos trabajadores siguen dependiendo de la empresa cedente (como figurar formalmente el pago de salarios por parte de ella, o el proporcionarles el vestuario) no son determinantes de la ausencia de la cesión ilegal.
